LOS AVANCES TECNOLÓGICOS EN LOS TELÉFONOS MÓVILES Y SU CHOQUE CON EL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL

MDP. DIANA RIVAS MAYETT

Actualmente la capacidad de los teléfonos móviles para almacenar todo tipo de información personal, ya sea de índole sensible o no, de la cual hablamos en el libro CIBERCRIMINALIDAD EN MÉXICO, hace de ésta información y de los datos en ellos recabados más vulnerables a la extracción y mal uso de éstos.

El mes pasado la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), en la resolución 194/2012 bajo la ponencia del Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, resolvió la Contradicción de Tesis suscitada entre dos tribunales en desacuerdo respecto a la constitución o no de una violación en la intervención de comunicaciones privadas, el que la autoridad ministerial o los agentes a su mando revisen, extraigan o utilicen como medio de prueba los archivos electrónicos almacenados en forma de texto, audio, imagen o video, del teléfono celular que traía consigo el detenido relacionado con la comisión de un delito.1

La Sala argumentó que de acuerdo al artículo 16 constitucional, para intervenir una comunicación privada se requiere permiso de la autoridad judicial federal, por lo que todas las formas de comunicación y aquellas que sean fruto de la evolución tecnológica, de igual forma cuentan con la protección del derecho fundamental contenido en el artículo 16 de nuestra Constitución Política, la inviolabilidad en este caso.

En este sentido y toda vez que en el teléfono móvil, se puede guardar información que se clasifica como privada, los datos almacenados en ese dispositivo, ya sea en forma de texto, audio, imagen o video, reciben la protección establecida en nuestra Carta Magna. En consecuencia, los ministros señalaron la inexistencia de justificación alguna para la restricción de ese derecho a cualquier persona, aún cuando tenga la calidad de detenido y estar sujeto a investigación por la posible comisión de un delito.

En este contexto al ser detenido un individuo y, si la autoridad encargada de la investigación al detenerla, advierte la posesión de un teléfono celular, está facultada para decretar el aseguramiento de ese objeto y solicitar a la autoridad judicial la intervención de las comunicaciones privadas, en los términos como lo describe la norma constitucional citada. De lo contrario al no hacerlo, cualquier prueba que se extraiga o que derive de ella, se enfrentará con otro aspecto que también ha sido previsto y protegido por nuestra Constitución Política, traduciéndose en que será clasificada como ilícita y por ende carecerá de todo valor jurídico probatorio.

El texto del precepto constitucional en cuestión, a la letra dice:2

Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.

Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros.

No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión.

La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensión, deberá poner al inculpado a disposición del juez, sin dilación alguna y bajo su más estricta responsabilidad. La contravención a lo anterior será sancionada por la ley penal.

Cualquier persona puede detener al indiciado en el momento en que esté cometiendo un delito o inmediatamente después de haberlo cometido, poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad más cercana y ésta con la misma prontitud, a la del Ministerio Público. Existirá un registro inmediato de la detención.

Sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder.

En casos de urgencia o flagrancia, el juez que reciba la consignación del detenido deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de ley.

La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda exceder de cuarenta días, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. Este plazo podrá prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Público acredite que subsisten las causas que le dieron origen. En todo caso, la duración total del arraigo no podrá exceder los ochenta días.

Por delincuencia organizada se entiende una organización de hecho de tres o más personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los términos de la ley de la materia.

Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal.

En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir, a solicitud del Ministerio Público, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla, un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas, excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas. El juez valorará el alcance de éstas, siempre y cuando contengan información relacionada con la comisión de un delito. En ningún caso se admitirán comunicaciones que violen el deber de confidencialidad que establezca la ley.

Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad competente deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando además, el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración. La autoridad judicial federal no podrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor.

Los Poderes Judiciales contarán con jueces de control que resolverán, en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos. Deberá existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces y Ministerio Público y demás autoridades competentes.

Las intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos y límites previstos en las leyes. Los resultados de las intervenciones que no cumplan con éstos, carecerán de todo valor probatorio.

La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, sujetándose en estos casos, a las leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos.

La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estará libre de todo registro, y su violación será penada por la ley.

En tiempo de paz ningún miembro del Ejército podrá alojarse en casa particular contra la voluntad del dueño, ni imponer prestación alguna. En tiempo de guerra los militares podrán exigir alojamiento, bagajes, alimentos y otras prestaciones, en los términos que establezca la ley marcial correspondiente.

Son muchos los delitos que se pueden cometer y perseguir con los datos, información, imágenes y videos contenidos en los teléfonos móviles, muchos de ellos tratados en nuestro libro CIBERCRIMINALIDAD EN MÉXICO.

Resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el artículo 16 constitucional

Rodrigo Pérez-Alonso G.3, nos habla de la existencia de un elemento que estima contrario en las prácticas a nivel internacional y que pone en jaque la actuación de las autoridades para efectos de seguridad nacional y persecución de delitos como el narcotráfico: el considerar la intervención de comunicaciones privadas entre dos puntos al momento de la llamada o transmisión de datos o mensajes de terceros.

Sin embargo en este contexto la SCJN definió que los “datos de tráfico de comunicaciones”, son aquellos que quedan registrados después de las éstas (por ejemplo el registro de teléfonos) y que también forman parte de éstas, por tanto son inviolables. Esto implica que las autoridades deben obtener la orden de un juez cada vez que quieran investigar un teléfono. Para forenses en evidencia digital como Andrés Velázquez (@cibercrimen), el problema está en la interpretación: los celulares son como archiveros de información y, al tener indicios de delitos, se puede extraer esa información, siempre que no se lleve a cabo durante una comunicación.

Esto último en nuestra opinión no es objeto de discusión, ni tiene nada que ver con la reforma constitucional referida, ésta modificación no significa que para la extracción de toda la información, datos, imágenes de un teléfono móvil propiedad de un individuo, se requiera de una orden judicial; sino que al momento que ésta revista un significado particular en el esclarecimiento de un asunto de índole penal, en el que esté vinculado el sujeto y se desee aportarla como prueba, entonces sí necesitará de dicha autorización si hacemos alusión a un detenido.
Ahora bien, en el caso de que un sujeto no tenga relación con un asunto de tipo legal, sin importar el carácter del caso, la SCJN también determinó que ya sea que se trate de una autoridad o un particular, de igual manera pueden violentar el derecho fundamental consagrado en el numeral 16 de la constitución al vulnerar el contenido almacenado en el aparato móvil, de la misma manera que los otros tipos conocidos de comunicaciones.

El término comunicaciones es muy amplio y engloba todo medio que utiliza el hombre para transmitir a otros sus ideas, pensamientos, imágenes, etc. En nuestro caso hablamos de comunicaciones privadas, es decir, las existentes entre dos o varias personas de forma “exclusiva”, en otras palabras que hacen referencia o involucran a las partes de dicha comunicación, no importa si se tratan de textos, imágenes, videos, conversaciones telefónicas, etc. El numeral citado de nuestra Carta Magna alude a la inviolabilidad de estas últimas, o sea la imposibilidad de conocer por sí o dar razón de ellas a terceros, sin el consentimiento de alguna de los participantes en ella; lo anterior por supuesto, salvo que se cuente con la orden de la autoridad correspondiente en caso de la responsabilidad de una o varias de las partes participantes en ella en la comisión de un delito.

Coincidimos por completo con el criterio de la Primera Sala de la Suprema Corte, en englobar dentro de los medios establecidos por nuestra Constitución en su artículo 16, a las formas de realizar dichas comunicaciones privadas derivadas con el avance tecnológico. La forma en que se efectúa es indistinto, el concepto es el mismo, esto es, una comunicación sin importar la forma en que se dé, siempre va a construirse de las mismas partes: emisor, mensaje y receptor. En el caso de las de índole privado, las formas en que se transmita el mensaje son indistintas, siempre van a tener el mismo carácter y por ende, la forma en que quedan registradas éstas, también recibe igual protección.

Ahora bien, por otra parte si consideramos la posible comisión de un delito, entonces las cosas cambiarían un poco. Aunque de la misma forma, esta situación está contemplada en el precepto citado al aludir que los jueces de control, PODRÁN DICTAR EN FORMA URGENTE las medidas precautorias necesarias que fundamenten esta acción por parte de la autoridad investigadora. En consecuencia, en ningún momento la actuación de la autoridad investigadora sería arbitraria, siempre que siga este requisito procedimental.

Es cierto que apenas se ha detenido al individuo y no se ha resuelto todavía su responsabilidad o no en la comisión de un delito, pero previendo esa posibilidad y que sólo la autoridad investigadora determinará si se reúnen los elementos del tipo, para posteriormente el tribunal resolver sobre su culpabilidad en el ilícito, aunado a que se pueden estar afectando derechos fundamentales igual o de mayor rango de terceros al no hacerlo, y que no pueden esperar una resolución, es que nuestra Carta Magna establece lo enunciado en el párrafo anterior. Así no se está afectando ningún derecho fundamental, ya que para proceder a revisar e investigar el contenido de un teléfono móvil, ya sean textos, imágenes, videos o cualquier otro dato, se puede contar con la resolución de la medida precautoria correspondiente.

Por lo antes expuesto, también nos pronunciamos de acuerdo con la Sala al considerar que aún con la calidad jurídica del sujeto como detenido, el que se investiguen los datos, información, imágenes y videos de su teléfono móvil, CON LA FINALIDAD DE PODER INTEGRAR LA INVESTIGACIÓN y tener la perspectiva para determinar si existe o no una probable responsabilidad, esto no viola su derecho fundamental contenido en el artículo 16 constitucional, toda vez que se reúnan los requisitos de procedibilidad existentes como el marcado en el precepto antes citado; incluso esa acción puede eliminar toda duda que pueda existir sobre la inocencia del sujeto y que no se perciba en un principio.

Derecho a la Información y el artículo 16 constitucional3

Miguel Carbonell nos comenta en el artículo “SOBRE EL NUEVO ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL”4 que en su opinión la reciente reforma al precepto en comento, establece un verdadero flanco de debilidad, esto toda vez que establece la imposibilidad de intervenir una comunicación privada sin la orden previa de la autoridad judicial correspondiente. Pues bien, en este sentido lo anterior obedece a que señala, que ningún derecho fundamental puede servir para la comisión de delitos (pone varios ejemplos como que el de expresión de unos no permite injuriar o agredir a otros) y que para llegar a esta conclusión, no se debía reformar el texto constitucional, sino simplemente interpretarlo adecuadamente respecto a los límites de estos derechos, los cuales son las conductas penales.

Con esto último nos pronunciamos parcialmente de acuerdo con Carbonell, ya que si bien es cierto los derechos fundamentales no pueden ser utilizados para cometer un ilícito, también lo es que resulta algo demasiado común (claro ejemplo tenemos con las manifestaciones en contra de algo manifestando su libertad de expresión o incluso la divulgación de cierta información para perjudicar a un tercero) y que con ese motivo la autoridad busca salvaguardar a toda costa los derechos constitucionales de todos los habitantes, por tal motivo es que se exige una orden judicial que sirva de fundamento legal para realizar dicha intervención.

Por otra parte, Carbonell coincide con Sergio García Ramírez al considerar que “es obvio que la autoridad puede valerse de particulares o los propios infractores pueden preparar elementos de descargo o motivos de benevolencia a través de la grabación de comunicaciones, aquellos serían aportadores “voluntarios” de registros.5 Lo cual desafortunadamente, tampoco nos resulta raro que llegue a suceder.

Asimismo el jurista en comento considera una falta de claridad en la norma el establecer que el juzgador realizará la valoración correspondiente, solamente si la comunicación está relacionada con la comisión de un delito. Lo anterior toda vez que, parece que se está limitando la intervención de una comunicación sólo cuando tenga alguna implicación de índole penal y dejando fuera otros asuntos, como por ejemplo de los de índole civil. A este respecto, por nuestra parte estamos en desacuerdo con esta apreciación, ya que consideramos que en este caso, opera en el juzgador la interpretación de la norma y la libre valoración de la prueba, esto es, al momento de realizar la evaluación probatoria, se debe realizar la lógica al momento de interpretar el texto normativo y no limitar la posibilidad de intervenir las comunicaciones privadas a asuntos del orden penal.

Por otro lado, también nos habla de lo que considera una verdadera limitación a esta inviolabilidad, y ésta reside en que ninguna conversación puede ser aportada a juicio si se viola un deber de confidencialidad establecida legalmente. Lo anterior se ejemplifica con la exposición que se realiza al argumentar que, se tiene como objetivo el que por ejemplo, los familiares de una víctima de secuestro, puedan aportar a juicio las conversaciones que tuvieron con el sujeto activo, sin que el juzgador pueda declararlas inválidas. En nuestra opinión, nuevamente aludimos a lo mencionado a las medidas precautorias por parte del juez de control mencionado anteriormente.

Así también destaca la importancia de que la inviolabilidad de las comunicaciones no sólo tiene relación con las autoridades, sino también con los particulares. Es decir, toda comunicación que sea aportada por los particulares por su cuenta y sin los requisitos que establece la norma, carece por completo de valor jurídico alguno. Cita el texto de las tesis aisladas tituladas “Comunicaciones privadas. Su inviolabilidad, consagrado en el artículo 16, párrafo noveno,, de la constitución federal, es oponible tanto a las autoridades como a los gobernados, quienes al incurrir esta prerrogativa incurren en la comisión de un ilícito constitucional” (Tesis aislada. Seminario Judicial de la Federación y su gaceta, t. XII, diciembre 2000, novena época, Segunda Sala, Tesis 2ª. CLX/2000, P. 428) y “Comunicaciones privadas. Las pruebas ofrecidas dentro de un juicio civil, obtenidas por un gobernado sin respetar la inviolabilidad de aquéllas, constituye un ilícito constitucional, por lo que resultan contrarias a derecho y no deben admitirse por el juzgador correspondiente” (Tesis aislada. Seminario Judicial de la Federación y su gaceta, t. XII, diciembre 2000, novena época, Segunda Sala, Tesis 2ª. CLXI/2000, P. 428)

En este sentido podemos aludir al Principio de las raíces envenenadas6, que aún cuando es muy utilizado en el Derecho Penal, de igual manera se aplica en otras materias y se llega a la misma conclusión. Este principio refiere a la comparación con un árbol que adquiere un veneno por sus raíces. Éste es distribuido por todo su tronco, ramas, flores e incluso frutos, y en consecuencia estos últimos también se encuentran envenenados.
En otras palabras, sin importar qué buena pueda ser la prueba obtenida para demostrar eficazmente nuestra hipótesis, si ésta no fue obtenida con los requisitos marcados por la ley, no es exhibida en los tiempos y forma establecidos por la misma y no es aportada por la parte con la personalidad jurídica para hacerlo, en ningún momento podrá ser tomada en cuenta y carecerá por completo de toda validez jurídica ante el tribunal.

Por tal motivo el mismo artículo prevé la posibilidad de solicitar a un juez de control la determinación de las medidas cautelares necesarias, que permitan dicha intervención con la finalidad de salvaguardar tanto los derechos fundamentales del indiciado, como de las víctimas del ilícito, si hablamos de asuntos de orden penal o de la contraparte, siendo asuntos de otro tipo.

A este respecto Miguel Carbonell nos comenta que considera que tal vez esta medida sea la más relevante de la reforma penal de 2008, toda vez que ésta contribuye a una judicialización de las investigaciones, se ordena una completa jurisdicconalidad de las etapas del proceso penal y prevé constitucionalmente la celeridad de las solicitud de medidas cautelares.

Es cierto que la reforma en nuestra Carta Magna permite una construcción del proceso penal más rápido, efectivo y sobre todo busca reducir lo más posible el margen de irregularidades que hasta la fecha conocemos muy bien que existen; sin embargo tal y como de la misma forma que nos indica este jurista, el legislador deberá atender unos aspectos que se vuelven un verdadero reto que permita consolidar a la figura del juez de control dentro de la vigilancia de la legalidad del proceso penal, tal y como: 7

a) Facultades concretas a ejercer
b) Requisitos para sus actuaciones y forma de cumplimiento al mandato constitucional del registro de las comunicaciones entre los juzgadores y las demás autoridades.
c) Coordinar función investigadora del Ministerio Público con las facultades de los juzgadores en técnicas de investigación.
d) Precisar en la legislación secundaria la relación entre los jueces de control y jueces de la causa para evitar superposición de atribuciones

Respecto a estos puntos que menciona Carbonell, realizaremos un estudio correspondiente y su posterior mención.

_______________________________________
1 Suprema Corte de Justicia de la Nación. “INVIOLABILIDAD DE COMUNICACIONES PRIVADAS INCLUYE INFORMACIÓN EN TELÉFONO MÓVIL ASEGURADO A DETENIDOS”. Comunicado de prensa 216. Ver en http://www2.scjn.gob.mx/red2/comunicados/noticia.asp?id=2446 [en línea]

2 Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. Ver en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm

3 Pérez-Alonso G. Rodrigo. “Teléfonos ¿privados?”. Ver en http://www.excelsior.com.mx/index.php?cat=11&id_nota=864774&m=nota&seccion=opinion

4 Carbonell, Miguel. “VI. LIMITACIÓN DE LA PRIVACIDAD DE LAS COMUNICACIONES”. En “SOBRE EL NUEVO ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL”. Biblioteca Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Pp 146 a 150. Ver en http://www.juridicas.unam.mx

5 García Ramírez, Sergio. “La reforma penal constitucional” p 81. Porrúa . México 2008

6 Cámpoli, Gabriel Andrés. “Manual básico de cateo y aseguramiento de evidencia digital”. Instituto Nacional de Ciencias Penales. Colección Criminalística, número 5. México 2006. Pp 8 y 9
7 Carbonell, Miguel. Op cit. pp 150 a 152

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